독일연방기본법상 자연보호를 위한 영농행위 제한에 대한 보상 및 조정(1)
독일연방자연보호법상 영농조항에 따르면, 자연보호를 위하여 토지이용을 제한을 쉽게 할 수 있다.
이에 따라 그동안 독일연방재판소는 농업재산권 행사와 관련하여 자연보호가 문제가 되는 경우 그 법적 분쟁을 해결하는데 요구되는 적절한 법적 판단의 실마리를 제공해 왔다.
그런데 최근 의회가 재산권 내용과 한계 안에서 입법을 통해 소위‘독일연방기본법(독일연방헌법)의 사회적 모델’을 제시함으로써 이에 대한 새로운 논의가 요구되고 있다.
라이즈너(W.Leisner)에 의하면, 사적 재산권 행사와 관련하여 자연보호가 문제가 되는 경우에 이해당사자 상호간에 원만한 해결방안을 모색하기 위한 노력에도 불구하고, 실제로는 극도의 대립관계가 지속되는 경우가 허다하다고 한다.
그래서 그는 이런 경우에 무엇보다도 이해관계인들이 문제 해결을 위한 상호간에 조화(調和)를 이끌어 내기 위한 노력을 지속적으로 기울여 나갈 필요성이 크다고 한다.
특히 자연보호를 위하여 영농을 위한 토지이용을 제한하는 경우에는 예컨대 상호간에 조화를 도모하는 차원에서 계약보상금, 지원금 등의 제도를 이용하여 원만한 해결책을 모색할 필요가 있다고 한다.
물론 환경법적 제한이 영농을 위한 토지이용에 가해지는 경우, 이러한 제한이 직접적으로 헌법상 토지소유자의 재산권 보장 규정과 해당 자연보호법상의 제한규정에 근거하여 이루어지든, 아니면 경우에 따라서 이런 자연보호법상 제한으로 말미암아 영농을 위한 토지이용이 헌법상 토지소유자의 재산권 보장의 취지를 뭉개버릴 것이라는 전망 때문에 이런 보상금이나 지원금이 지급되더라도 본질권리, 즉 재산권 보장의 기대가능성은 그리 크지 않을 수도 있다.
또한 자연보호 차원에서 항상 불가피하게 이루어지는 재산권 침해는 그 당시 침해주체의 판단차원에서 이에 대한 정책적인 뒷받침이 확실하게 전제되는 경우에만 그와 같은 재산권 침해에 대한 정당성 확보가 가능해질 것이다. 그 반대의 경우는 정당성을 확보할 수 있다고 할 것이다.
그래서 행정차원에서 이루어지는‘모든 개별적인 영농을 위한 토지이용을 초래할 수 있는 제한’은 그런 제한이 이루어지기에 앞서서 토지이용 제한의 불가피성을 심사하는 절차가 우선 시행될 필요가 있다고 할 것이다.
이 경우 실무적으로 정책차원에서 환경보호 요청에 부응하고자 하는 경우 사법적(司法的) ‘비례의 원칙’ 심사는 아무런 의미를 부여할 수 없다는 사실이다.
여기서 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙(過剩禁止의 原則)은 국민의 기본권(재산권 등)을 제한함에 있어서 국가 작용의 한계를 명시한 것으로 크게 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 등을 포함한 개념이다(우리나라 학계는 대체로 독일법체계 뿐만 아니라 독일에서의 논의를 따르고 있는 바, 우리헌법 제37조제2항에 따라 이 원칙을 설명한다.)
대한민국 헌법 제37조 제2항은 과잉금지의 원칙을 ‘필요한 경우에 한하여’ 법률로써 기본권을 제한할 수 있다고 규정하고 있다.
여기서 헌법 제37조 제2항에서의 "필요한 경우에 한하여"라 함은 국가 안전 보장, 질서 유지 또는 공공복리를 위하여 그 제한이 불가피한 경우여야 하고, 그 제한 또한 최소한도로 그쳐야 한다는 것을 의미한다.
우리 헌법재판소의 판례에 따르면, 이는 네 가지의 부분 원칙으로 나누어진다. 목적의 정당성은 국민의 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 헌법과 법률의 체계 내에서 정당성을 인정받을 수 있어야 한다는 것을 말한다.
방법의 적정성은 국민의 기본권을 제한하는 입법을 할 때에 법률에 규정된 기본권 제한의 방법은 입법 목적을 달성하려는 방법으로서 효과적이고 적절한 것이어야 한다는 것을 말한다.
최소 침해성은 입법자가 선택한 기본권 제한 조치가 입법 목적의 달성을 위하여 적정한 것이라 하더라도 보다 완화된 수단이나 방법을 모색함으로써 그 제한을 필요한 최소의 것이 되게 하여야 한다는 것을 말한다.
법익의 균형성은 기본권의 제한이 위의 원칙에 적합한 경우에도 기본권이 의도하는 정치·경제·사회적 유용성과 그 제한에 의하여 야기되는 국민적 ·사회적 손실을 비교 형량(衡量)하여 양자 간에 합리적인 균형 관계가 성립되어야 한다는 것을 말한다.
그렇다면 독일연방기본법상 개별법에 의한 보상의무와 조정의무 내용을 어떠한가?
첫째, “이 법률에 근거하여 발해지는 합법적인 조치는 어떤 경우이든 보상 청구의 사유를 제공하지 않는다.”고 규정하고 있는 1935년 6월26일에 제정된 독일제국자연보호법 제24조의 규정이다.
이 규정은 소위‘보상이 수반되지 않는 권리제한원칙’으로 확립되었고, 당시 재산권 침해에 대한 중요한 해석 기준으로 인정되었다. 또한 이 원칙은“공익은 사익에 우선한다.”는 원칙과 동시에 통용되었다.
그러나 2차 대전 이후에 란트(주)헌법과 연방기본법(헌법)이 발효된 이후 법원 재판소의 판례와 관계 문헌들은 자연보호 및 경관보호법령이나 조치에 의하여 토지수용문제가 제기되는 경우 위 ‘독일제국자연보호법’ 제24조에 의한 일반적인 보상배제는 위헌이자 무효라는 점에 대하여 대체로 의견의 일치를 보이고 있다.
물론 어떤 전제조건 하에서 영농을 위한 토지이용 제한이 토지수용의 성질을 가지게 되고, 그 결과 토지수용에 따른 보상의무가 수반되어야 하는지에 대하여는 견해가 대립되어 있다(‘개별법에 의한 보상의무와 조정의무’ 다음에 계속).
필자소개
대정읍 신도리에서 태어났다.
고려대에서 법학, 한국외국어대에서 경영학을 공부한 법학자로 고려대에서 법학박사 학위를 받았다.
새마을금고중앙회 근무, 재경 대정포럼 회장, 한국사회복지법인협의회 법률전문위원, 재경 오현고 장학재단 설립상임이사·감사, 고려대 지방자치법학연구회장 등을 역임했으며 고려대에서 행정법, 토지공법, 환경법 등을 강의했다.
지난 2007년 C&C 국토개발행정연구소를 설립, 운영하고 있다. 제주개발과 행정, 환경 문제에 집중 연구하고 있는 백승주 박사는 현재 제주도의회 자문위원으로도 활동하고 있다.
유튜브 '백승주의 제주사랑 TV' 진행자
(https://www.youtube.com/channel/UCnX1Y4ktjlwEdVp8D5G2NtA)
