"토지소유자는 이용가능성 중 하나를 부여받으면 토지 수용당하지 않는다.“
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"토지소유자는 이용가능성 중 하나를 부여받으면 토지 수용당하지 않는다.“
  • 백승주
  • 승인 2020.11.15 12:05
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(백승주칼럼)보상의무 및 조정의무 확정과 한계에 관한 원칙
 
본 원고는 자연환경보전정책과 관련, 어떤 지역에 대규모 개발이 진행될 경우 이들 지역에서 영농을 하는 농가에 대한 보상이 가능한 것인가에 대한 법적인 근거를 연구한 논문이다. 최근 제주에서는 송악산 지역은 물론 많은 개발계획이 추진되면서 이곳에서 농업을 영위하는 농민들이 불안에 떨고 있다. 과연 이들 농가들이 법적으로 보상을 받을 수 있는 지의 여부에 대한 그 근거와 영농행위 제한에 따른 보상이 가능한 지에 대해 좋은 참고가 될 수 있도록 시리즈로 계속 연재할 예정이다.(편집자주)
 

 

보상의무 및 조정의무의 변화된 효과

백승주 국토개발행정연구소장

 

독일에 있어 보상 없이 받아들여지는 자연보호법상 재산권 제한규정이 무엇을 의미하는지에 대하여는 1957년의 Buchendom 판결(BGH, Urt.v.25.3.1957,DVBI,861=DO"V 1957,669=VRspr.9,467=LM Art.14GG Nr.60.)을 통해 확인되고 있다. 물론 그것이 무엇을 의미하는지에 대하여는 오늘날 자연보호법상 재산권제한의 발전지향적인 다양성(progressiven Vielfalt) 관점에서 판단될 필요가 있다.

Buchendom 판결 요지에 따르면, “천연 기념물 보호구역에 서식하는‘Buchendom’이라는 수목 군(樹木群)의 벌목을 금지하는 명령에서 해당 토지소유자의 재산권 영역에서 도출되는 개별 권한 중 그 이용을 중지시키는 의무가 부과되는 경우에 소유자에게 다양한 이용가능성이 부여될 것이다. 그러나 토지소유자는 이런 이용가능성 중 하나를 부여받게 되면 토지 소유자는 해당토지를 수용당하지 않게 된다.“는 것이다.

마찬가지로 오늘날에도 토지 소유자의 권한과 이용제한 간의 관계는 변하지 않은 것으로 볼 수 있다.

다만 ‘Buchendom 판결’에서 인용되는 모델과 비교해서 이 관계가 종종 현저하게 역전되고 있을 뿐이다.

오늘날 자연보호법상 토지소유권 제한은 자연보호 영역과 동·식물 생활공간 체제 조성과정에 나타나게 되나, 이미 경관보호 영역으로까지 확장되고 있다.

이는 현재의 토지이용을 (문서상으로)확정하고, 토지이용 변경을 금지하는 의무(Auflagen)를 부과할 뿐만 아니라 예컨대 초지의 땅을 갈아엎는 것의 금지, 배수공사의 금지, 조리의 금지, 농장출입문 및 들판의 덤불제거 금지, 토지물질의 분해 및 조달의 금지, 창고 등 건축물 시설 설치의 금지 등처럼 농업이용 제한을 초래하는 금지행위, 즉 예컨대 전체 혹은 특정년도에 관계되는 이용금지, 보유가축현황밀도의 제한, 비료주기의 금지 등까지 내포하고 있는 것으로 인식되고 있다.

그래서 오늘날 자연보호법상 농업 토지 이용 제한에 보상 없이 받아들여지는 자연보호법상 제한규정에 규정된 전제조건이 여전히 부여되고 있는지 여부에 대한 의문이 제기되고 있다. 또한 게다가 이미 행해진 토지이용과 미래에 고려될 이용가능성의 안 좋은 전제조건의 존속되고 있는지가 문제가 될 수 있다.

최근 독일연방재판소의 판결은 “보상 없이 혹은 보상 혹은 조정이 행해질 수 있는 자연보호법상 토지이용 제한간의 경계를 설정하는 데는, 무엇보다도 지금까지의 이용과 과거에 이미 실현된 이용방법 및 특히 토지의 위치 및 그 상태에 따라 객관적으로 고려되고, 공적으로 허용된 토지이용가능성(zula"ssige Nutzu ngsmo"glichkeit)을 배제되거나 혹은 본질적으로 제한되는지 여부에 대한 상황이 중요한 의미를 가진다.”고 판시하고 있다.

또한 “지금까지의 토지이용과 앞으로 고려되는 이용가능성이 중요하나, 그것이 어떤 의미를 함축하고 있는지 여부는 확실치 않다.”고 판시하고 있다.

유연한 존속보장의 (표현)방식은‘자갈채취 판결’에서 드러난 재산권 이론의 논리적인 귀결로 인식되고 있다.

 

이 ‘자갈채취 판결’에서 독일연방헌법재판소(BVerfGE 83,201(213).)는“토지소유자의 기득권 존속에 대하여 정당한, 그렇지만 존속 보장에 의하여 확보된, 신뢰에 앞선 우선순위를 얻을 만한 가치가 있는 공익(公益)이 예정되는 경우에는 “재산권 내용 확정”과정에서 현존하는 토지소유자 개인의 법적 지위가 바뀔 수 있다는 점“을 강조하고 있다.

이런 변치 않는 권리(공익)의 존속은 ‘자갈채취판결’에서 그랬던 것처럼, 보상 없이 이루어질 수 있다는 것이다. 즉, 이는 적절하고 무리가 수반되지 않고(새로운 것으로)인도하는 규정(U'berleitungsregelung)을 충족시킬 수 있다는 것을 의미한다.

또한 최근의 독일 광업법상 선매권(ber grechtlichen Vorkaufsrecht)에 대한 판결에서도 마찬가지로 보상이 수반되지 않고 이행 단계가 없는(u"bergangslose)권리의 변형 혹은 폐지가 가능하다고 판시하고 있다. 게다가 자연보호법상 침해에 대한 판결에서도 이런 앞서의 단초가 받아들여지고 있다.

독일연방헌법재판소의‘Kammerbeschluss판결’에서도 ‘경관보호법령’을 제정하기에 앞서서 가능한 석영채굴량의 관점에서 보상이 이루어지지 않는 소유자 권리 제한의 의미로 이를 강조하여 판시하고 있다. 다시 말해서 여성 토지소유자에게는 관계되는 법익의 상위임을 감안하여 보상이 이루어지지 않는 채광 금지가 부당하게 강요될 수 있다는 판결을 내리고 있다.

따라서 존속 보장의 완화, 비례성원칙 중 상등성 및 적당성 심사의 폐지는 의심할 여지없이 재산권보장에 중대한 위해를 가져올 수 있다. 만일 존속보장 완화가 계속하여 어느 방향으로 지향되는 경우라면, 상등성 및 적당성 원칙은 거기서 기능변화의 단초를 제공하게 된다.

이 원칙을 적용하는 경우에는 기본권적 재산권 보장을 강화하는 대신 기본권적 재산권 보장을 대치(代置)하게 된다.

그럼에도 아직 이런 잘못된 진전은 계속되고 있다. 그래서 50여 년 동안 적합하다고 입증된 보상 없이 받아들여질 수 있는 사회적 기속과 보상이 의무적인 재산권 침해간의 구별 원칙을 고수하는 것이 무엇보다 요구되고 있다. 또한 존속보장이 유지되고, 더 나아가 헌법적 관점에서 이것이 적당성 심사로 약화되지 않을 것이 필요 불가결한 것으로 인식되고 있다.

아직 이용할 만큼 다 이용되지 않고, 앞으로 적당하게 이용 가능한 부류가 문제가 되는 한, 손상되지 않은 완전한 존속 보장은 아직도 여전히 오류 판단의 위험성을 내포하고 있다고 할 것이다.

이런 부류는 정반대의 방향으로 이용규제(Nutzungsregelung)를 암시하는 그런 자연보호 요구 사항과 충돌하는 경우에 꼭 필요한 것으로 보고 있다.

오늘날 Gipsbruch 판결(BGH,Urt.v.16.3.1959,a.a.O.)은 경관보호 때문에 지금까지 채택되지 않은 석고채굴의 금지에 대하여는 보상하는 것을 인정하고 있다. 그 판결의 이유는 지금까지는 소유자의 채굴 작업이 허용되고 언제나 가능했기 때문이라고 한다. 그럼에도 경관 부분의 보호가치에 대하여는 석고채굴의 관점에서 또한 동시에 보상청구권의 관점에서 전혀 언급되지 않고 있다.

 

(이 기사 계속 연재합니다)

 

필자소개

대정읍 신도리에서 태어났다.

고려대에서 법학, 한국외국어대에서 경영학을 공부한 법학자로 고려대에서 법학박사 학위를 받았다.

새마을금고중앙회 근무, 재경 대정포럼 회장, 한국사회복지법인협의회 법률전문위원, 재경 오현고 장학재단 설립상임이사·감사, 고려대 지방자치법학연구회장 등을 역임했으며 고려대에서 행정법, 토지공법, 환경법 등을 강의했다.

지난 2007년 C&C 국토개발행정연구소를 설립, 운영하고 있다. 제주개발과 행정, 환경 문제에 집중 연구하고 있는 백승주 박사는 현재 제주도의회 자문위원으로도 활동하고 있다.

유튜브 '백승주의 제주사랑 TV' 진행자

(https://www.youtube.com/channel/UCnX1Y4ktjlwEdVp8D5G2NtA)

 

 

 


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