(백승주칼럼) 오늘날 자연보호법상 제한은 자연보호 영역과 경관보호 영역까지 확장..
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(백승주칼럼) 오늘날 자연보호법상 제한은 자연보호 영역과 경관보호 영역까지 확장..
  • 백승주
  • 승인 2021.03.16 22:29
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독일의 자연보호조건 영농행위 제한 손실보상 논의의 시사점(2)

본 원고는 자연환경보전정책과 관련, 어떤 지역에 대규모 개발이 진행될 경우 이들 지역에서 영농을 하는 농가에 대한 보상이 가능한 것인가에 대한 법적인 근거를 연구한 논문이다. 최근 제주에서는 송악산 지역은 물론 많은 개발계획이 추진되면서 이곳에서 농업을 영위하는 농민들이 불안에 떨고 있다. 과연 이들 농가들이 법적으로 보상을 받을 수 있는 지의 여부에 대한 그 근거와 영농행위 제한에 따른 보상이 가능한 지에 대해 좋은 참고가 될 수 있도록 독일의 예를 들어 시리즈로 계속 연재할 예정이다.(편집자주)

 

독일의 자연보호조건 영농행위 제한 손실보상 논의의 시사점(2)

 

백승주 국토개발행정연구소장

 

독일에서 보상 없이 받아들여지는 자연보호법상 재산권 제한규정이 무엇을 의미하는지에 대하여는 1957년의 Buchendom 판결을 통해서 확인되고 있다. 물론 그것이 무엇을 의미하는지에 대하여는 자연보호법상 재산권 제한의 발전적 다양성(progressiven Vielfalt)관점에서 판단될 필요가 있다.

위의 판결요지에 따르면, 천연기념물 보호구역에 서식하는‘Buchendom’이라는 수목(樹木)의 벌목을 금지하는 행정명령에 의해 재산권 영역에서의 소유자의 개별 권한 중에서 이용중지 의무가 부과되는 경우 소유자에게 다양한 토지이용가능성이 부여될 것이나, 소유자는 여러 이용가능성 중 하나를 부여받을 수 있게 된다.

그 결과 "소유자는 해당 토지를 수용당하지 않게 된다.“고 한다. 그래서 오늘날에도 마찬가지로 소유자 권한과 이용 제한간의 관계는 변하지 않은 것으로 보고 있다. 그렇지만 당초의 Buchendom 판결과 비교해서 이 관계가 종종 현저히 역전되고 있는 추세다.

오늘날 자연보호법상 제한은 자연보호 영역과 동·식물 생활공간 체제의 조성과정에서 주로 나타나나, 이미 경관보호 영역으로까지 확장되고 있다.

그래서 자연보호법상 제한은 예컨대 초지의 땅을 갈아엎는 것의 금지, 배수공사의 금지, 조리의 금지, 농장출입문 및 들판의 덤불제거 금지, 토지물질의 분해 및 조달의 금지, 창고 등 건축물 시설 설치의 금지 등과 같이 현재의 이용을 문서상으로 확정하고, 그 이용 변경을 금지하는 의무뿐만 아니라 예컨대 전체 혹은 특정년도에 관계되는 이용 금지, 보유 가축현황 밀도의 제한, 비료 주기의 금지 등과 같은 농업 이용 제한을 초래하는 금지를 포함하고 있는 것으로 인식되고 있다.

그래서 자연보호법상 농업 토지이용 제한을 하는 경우 보상 없이 받아들여지는 자연보호법상 제한규정에 내재하는 전제조건이 여전히 부여되고 있는지에 대하여는 의문이 제기되고 있다. 아울러 이미 행해진 이용과 앞으로 행해질 이용가능성이 유지 보장되는지 여부의 문제가 수반되고 있다.

독일연방재판소의 판결(BVerwGE 67,84;84,361(371);94,1.)에 따르면, 보상 없이 혹은 보상 혹은 조정이 이루어질 수 있는 자연보호법상 이용 제한 간의 경계를 설정하는 데 있어서는 무엇보다 현재의 이용과 과거에 이미 실현된 사용법 및 특히 토지의 위치 및 그 상태에 따라 객관적으로 행정적으로 받아들여진 이용가능성(zula"ssige Nutzungsmo"glichkeit)이 배제되거나 혹은 본질적으로 제한되는지 여부에 대한 상황이 중요한 의미를 가진다. 또한 현재의 이용과 앞으로 고려될 이용가능성이 중요하나, 그것이 어떤 의미를 함축하고 있는지는 확실치 않다.

재산권에 대한 유연한 존속보장의 (표시)방식은 ‘자갈채취’ 판결에서의 ‘재산권이론’에 따른 논리적인 귀결인 것으로 이해되고 있다.

이 ‘자갈채취’판결(BVerfGE 83,201(213))에서 독일연방헌법재판소는 기득권을 존속시키는 것에 대하여는 정당한, 그렇지만 존속 보장에 의하여 확보된, 신뢰에 앞서서 우선순위를 얻을 가치가 있는 공익이 예정되어 있는 경우에는 “재산권 내용 확정”과정에서 현재의 재산권자 개인의 법적 지위가 바뀔 수도 있다는 점을 강조하고 있다.

 

이런 불변의 권리의 존속에 대하여 개입하는 경우 자갈채취 판결에서 그랬던 것처럼, 보상 없이 그런 개입이 이루어질 수 있다. 이는 적절하고 무리가 따르지 않고(새로운 것으로)인도하는 규정(U'berleitungsregelung)을 충족시킬 수 있다는 것을 의미한다.

최근의 광업법상 선매권(bergrechtlichen Vorkaufsrecht)에 대한 판결에서도 마찬가지로 보상이 수반되지 않고 이행 단계가 없는(u"bergangslose)권리의 변형 혹은 폐지가 가능한 것으로 판시하고 있다.

게다가 자연보호법상 침해 판결(BVerwGE 94,1(5f.).)에서도 이런 단초가 받아들여지고 있다. 독일 연방헌법재판소의 Kammerbeschluss에서도 경관보호 명령의 제정에 앞서 가능한 석영채굴량의 관점에서 보상이 이루어지지 않는 소유자 권리제한의 의미로 이를 강조하고 있다. 즉, 여성 소유자에게는 관계되는 공익이 우선됨을 감안하여 보상이 이루어지지 않는 채광 금지가 부당하게 강요될 수 있다고 판시하고 있다.

따라서 존속 보장의 완화, 상등성(두 개의 사물이 서로 같은 성질이나 정도) 및 적당성에 대한 심사 폐지는 의심할 여지없이 재산권 보장에 중대한 위해를 가져올 수도 있다. 만일 재산권 존속보장 완화가 계속적으로 어느 특정 방향으로 지향되는 경우라면, 상등성 및 적당성 원칙은 거기서 기능변화의 단초를 제공하게 된다. 이 상등성 및 적당성 원칙은 기본권인 재산권 보장을 강화하는 대신 기본권인 재산권 보장을 대치(對峙)하게 된다.

아직도 이런 잘못된 진전(進展)이 계속되고 있다. 그래서 법원 판결이 그로부터 발전되었고, 50여 년 동안 적합하다고 입증된 보상 없이 받아들여질 수 있는‘사회적 기속’과‘보상이 의무적인 재산권 침해’간의 구별 원칙을 고수하는 것이 무엇보다 요구되고 있다. 또한 재산권 존속 보장이 유지되고, 헌법적 관점에서 이것이 적당성의 심사로 약화되지 않을 것이 필요불가결한 것으로 인식되고 있다.

아직 이용할 만큼 다 이용되지 않고, 앞으로 적당하게 이용 가능한 부류(Kategorie)가 문제인 한, 손상되지 않은 완전한 재산권의 존속보장은 아직도 여전히 오류 판단의 위험성을 내포하고 있다. 이런 부류는 정반대 방향으로의 이용 규율(Nutzungsregelung)을 암시하는 그런 자연보호 요구 사항과 충돌하는 경우에 반드시 필요한 것으로 인식되고 있다.

독일에서의 Gipsbruch 판결(BGH,Urt.v.16.3.1959,a.a.O.(Fn.18))은 경관보호 때문에 아직 채굴되지 않은 석고 채굴의 금지 사건에서 보상을 인정하고 있다. 그 판결 이유는 지금까지는 소유자의 채굴 작업이 허용되고 언제나 가능했기 때문이라고 한다. 그런데 경관 부분의 보호가치에 대하여는 석고 채굴의 관점에서 또한 동시에 보상 청구권의 관점에서 전혀 언급되지 않고 있다.

 

(이 기사 계속 연재합니다)

 

 

필자소개

대정읍 신도리에서 태어났다.

고려대에서 법학, 한국외국어대에서 경영학을 공부한 법학자로 고려대에서 법학박사 학위를 받았다.

새마을금고중앙회 근무, 재경 대정포럼 회장, 한국사회복지법인협의회 법률전문위원, 재경 오현고 장학재단 설립상임이사·감사, 고려대 지방자치법학연구회장 등을 역임했으며 고려대에서 행정법, 토지공법, 환경법 등을 강의했다.

지난 2007년 C&C 국토개발행정연구소를 설립, 운영하고 있다. 제주개발과 행정, 환경 문제에 집중 연구하고 있는 백승주 박사는 현재 제주도의회 자문위원으로도 활동하고 있다.

유튜브 '백승주의 제주사랑 TV' 진행자

(https://www.youtube.com/channel/UCnX1Y4ktjlwEdVp8D5G2NtA)

 

 

 

 

 


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