본 원고는 자연환경보전정책과 관련, 어떤 지역에 대규모 개발이 진행될 경우 이들 지역에서 영농을 하는 농가에 대한 보상이 가능한 것인가에 대한 법적인 근거를 연구한 논문이다. 최근 제주에서는 송악산 지역은 물론 많은 개발계획이 추진되면서 이곳에서 농업을 영위하는 농민들이 불안에 떨고 있다. 과연 이들 농가들이 법적으로 보상을 받을 수 있는 지의 여부에 대한 그 근거와 영농행위 제한에 따른 보상이 가능한 지에 대해 좋은 참고가 될 수 있도록 독일의 예를 들어 시리즈로 계속 연재할 예정이다.(편집자주)

현행 영농행위 제한에 대한 손실보상 제도의 문제점

① 손실보상 규정의 부존재이다.

재산권 행사 제약을 허용하는 공권력 행사의 근거법률에서 손실보상에 관한 규정을 두지 않은 경우에 어떤 방법으로 당사자의 권리구제가 가능한지여부가 문제가 되고 있다. 이 문제는 헌법 제23조제3항이 어떤 효력을 갖는지의 문제와 관련되는 것으로서, 이에 대하여는 다음과 같은 견해가 제시되고 있다.

우선 직접효력규정설이다. 이 견해는 법률에 손실보상규정이 없다는 것이 바로 손실보상을 배제하는 취지로 이해되어서는 안 되며, 이런 경우에는 헌법 제23조제3항을 직접근거로 하여 손실보상을 주장할 수 있다고 한다.

둘째로 유추적용설이다. 이 견해는 법률에 손실보상규정이 없는 경우 헌법 제23조1항과 헌법 제11조를 직접적으로 근거로 하고, 헌법 제23조제3항 및 관계 규정의 유추적용을 통하여 손실보상을 청구할 수 있다고 한다. 이 견해는 독일의 학계에서 발전된 소위‘수용유사침해이론’을 도입하여 손실보상 문제를 해결할 필요성을 제기한다.

셋째로 위헌무효설이다. 이 견해는 손실보상 여부는 구체적 법률규정에 근거하여야 하므로 이러한 규정을 두지 않고 재산권 제약을 허용하는 법률은 헌법 제23조 제3항에 반하는 위헌 무효의 법률이 된다고 한다.

따라서 이런 법률에 근거하여 이루어진 행정처분은 위법이 되기 때문에, 이에 이해당사자는 행정소송 제기와, 위법한 행정처분을 이유로 재산상 손해를 주장하여 국가배상을 제기할 수 있다고 한다.

그런데 우리나라 판례의 경우 과실요건을 엄격한 주관적 관념으로 이해하고 있어서, 이 견해에 의할 경우, 결국 당해 행정처분이 위법하기는 하나 과실(過失)이 없는 행위가 되어버릴 수 있어서 국가 등에 대한 배상책임이 부정 돼버릴 수 있다는 비판이 제기된다.

또한 손실보상규정이 없다는 이유만으로 불법행위(不法行爲)와 동일시하는 것은 합리적이지 않다는 비판이 제기되기도 한다.

위의 견해 중 재산권 침해에 대하여 손실보상 근거규정을 근거 법률에 두지 않은 경우에 대한 해결책으로서 아직은 어느 견해도 만족할 만한 결론에 이르지 못하고 있다.

위의 견해 중 직접효력설이나 유추적용설은 당사자의 권리보호를 위하여 헌법 관련 규정을 융통성 있게 적용하는 과정을 통해 손실보상을 도모할 수 있다는 그럴듯한 장점이 돋보이기는 하나, 이런 견해들은 당사자 권리보호를 실현한다는 실용적인 명분하에서는 논리 전개상 헌법내용을 뛰어 넘는 등 해석상 적지 않은 문제점을 내포하고 있는 것으로 보아진다.

따라서 개인적으로는 위헌무효설이 타당하다고 본다. 재산권 보장차원에서 입법자로 하여금 재산권 침해 등 공권력 행사에 있어서는 반드시 손실보상 규정을 근거법률에 두도록 하는 것이 헌법 제23조제3항의 입법취지에 비추어 올바른 해석이라고 본다.

또한 이 견해에 대하여 행정상 손해배상의 전제가 되는 위법행위와 동일시 할 수 없다는 비판은 헌법 제23조3항의 불가분조항(不可分條項)의 의미를 체계적으로 이해하는 한 타당하다고 할 수 없다.

그리고 당사자의 현실적 손해배상 주장이 엄격한 과실요건의 요구로 인해 사실상 불가능하다는 비판에 대해서는, 아직은 기존판례가 과실요건의 문제를 엄격하게 주관적 요건으로 해석하고 있기 때문에 이 요건의 충족을 입증하는 것이 그다지 용이하지 않을 것이라고 본다. 그렇다고 하더라도 앞으로 판례가 점차적으로 과실요건의 요구를 완화하여 적용해 나간다면 해결될 수 있는 문제라고 본다.

그러나 이런 문제점이 존재한다고 해서 헌법 제23조 제3항의 범위를 넘는 ‘무리한 다른 해석방법론’을 통해 손실보상 체계를 확대하려 하기보다는, 오히려 국가배상 책임의 요건을 정비함으로써 해결을 시도하는 것이 체계적으로 타당하다고 본다.

다른 한편으로는 판례가 ‘수용유사침해이론(收用類似侵害理論)’의 도입에 대해 소극적인 입장을 취하고 있고, 그밖에도 헌법 제23조 제3항을 직접적인 효력규정으로 인정하는 입장도 나타내지 않고 있는 점이다. 이런 점에서 손실보상 규정의 부존재(不存在)에 대한 관련 견해 중 위헌무효설 입장에서 이에 대한 개선이 요구된다고 할 것이다.

② 불충분한 손실보상 규정이다.

독일에서는 토지 재산과 영농(營農)재산은 각각 독립적인 재산으로 보호되는 법적 지위를 인정하고 있다. 그러나 영농재산에 비례하여 토지재산에 대한 지나친 침해로부터 보호하는 것이 충분치도 않다.

현실적으로도 자연보호법상 제한(制限)이 지속적으로 증가하고 있는 상황임에도 불구하고, 지나친 자연보호법상 영농토지 이용 제한으로 말미암아, 헌법상 인장되는 조정(調整) 또는 보상(補償)이 실무적으로 거의 이루어지지 못하고 있다.

그렇지만 위에 대한 원인을 살펴보면, 우선 부분적 원인은 헌법 규정에 의한 보상을 위한 판단기준이 점진적적으로 고도화(高度化)되는 것에 기인하고, 다음으로 내용상 관계에서 확인할 수 있는 주된 원인은 농업환경정책에서 공적 재정 수단을 다른 방향으로 활용하고, 또한 헌법상 부여된 조정(調整)조치를 대체하여‘기부금 형태의 환경보조금’이나 계약자연보호제도하의‘계약보상금’을 지급하는 정책들이 눈에 띄게 성공을 거두고 있는데 기인하고 있다.

그렇다면 우리나라의 경우는 어떤가?

우리나라의 경우 자연환경보전 등과 관련해서 생태계보전협력금을 부과·징수하여 이를 지원하는 경우 외에는 독일의 경우처럼 손실보상 대체적인 기부금 형태의 환경보조금이나 계약자연보호제도의 도입을 통해서 계약보상금 등에 의한 정책을 구체적으로 입안하여 시행하지 않고 있다.

또한 영농행위의 제한에 따른 국민의 불이익은 전적으로 재산권 제한의 측면에서 헌법 제23조제3항에 근거한 개별 법률의 손실보상 규정에 의한 실질적 손실보상 조치에 전적으로 의존할 수밖에 없음은 당연하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 자연환경보전법에 의하면, 영농행위에 대한 손실보상과 관련해서 일반적 토지 수용 또는 사용의 경우와 다른 관점에서 입법이 이루어지고 있다.

더욱이 자연환경보전법상 특별히 정한 사항 외에는 보상의 일반법이라 할 수 있는‘공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률’에서 정하고 있는‘손실보상의 기준, 방법, 내용 등’의 준용을 인정하지 않고 있다.

다시 말해서 자연환경보전 주체와 이해관계 있는 국민간의 협의를 거쳐 보상금을 결정하거나, 이런 협의가 이루어지지 않을 경우 관할토지수용위원회의 재결을 거쳐 보상금을 지급하는 것을 제도화 하고 있을 뿐이다.

특히 손실보상에 대한 일반법인‘공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률’의 관련규정들이 준용되지 않음으로써 보상결정 후에 그것에 불복하는 이해관계인의 이의신청이나 행정소송을 통한 권리구제 수단 허용여부가 문제가 제기될 소지가 커 보인다.

따라서 일반 토지의 수용 또는 사용과 차별적인 손실보상을 상정하고 있고, 게다가 상대적으로 불충분한 손실보상 규정을 두고 있음은 국민의 재산권을 제한하는 입법 활동을 함에 있어서 준수하여야 할 비례성 원칙 내지 과잉금지원칙에 반할 뿐만 아니라 손실보상에 관한 헌법 제23조제3항의 불가분조항에 비춰서 위헌적 소지가 다분한 입법이라 하지 않을 수 없다.

더욱이 독일의 경우에 비추어 영농행위에 대한 손실보상 대체적인 제도를 통한 보완정치를 충분히 제도화 시키지 않은 상태에서의 입법이라는 점에서도 그런 감을 지울 수 없다.

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